根據(jù)37號文第6條的規(guī)定，非上市特殊目的公司以本企業(yè)股權(quán)或期權(quán)等為標的，對其直接或間接控制的境內(nèi)企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員及其他與公司具有雇傭或勞動關(guān)系的員工進行權(quán)益激勵的，相關(guān)境內(nèi)居民個人在行權(quán)前可到外匯局申請辦理特殊目的公司外匯登記手續(xù)。雖然對境內(nèi)員工為境外ESOP行權(quán)辦理外匯登記作出了特別規(guī)定，但在實操中根據(jù)該條文辦理外匯登記手續(xù)存在很大的障礙，目前大體有以下幾種處理方式：

一、境外非上市公司普遍采取員工作為創(chuàng)始人身份隨同大股東一并辦理37號文登記。
因37號文第3條規(guī)定 “境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)”，因此如按此方式辦理37號文登記，需要在搭建紅籌架構(gòu)前，于境內(nèi)主體層面讓員工持有境內(nèi)權(quán)益公司股權(quán)，隨后在搭建紅籌架構(gòu)的過程中辦理37號文登記，使其境內(nèi)權(quán)益體現(xiàn)在境外層面，即實現(xiàn)員工境內(nèi)境外持股。

但現(xiàn)實中，很多公司往往在紅籌架構(gòu)搭建完成后才規(guī)劃ESOP，屆時員工并未持有境內(nèi)主體權(quán)益，因此存在實操障礙。且即使?jié)M足前述條件和程序（如ESOP行權(quán)前將該等員工同步在境內(nèi)主體層面同步反映境內(nèi)權(quán)益），若同一項目進行外匯登記的人數(shù)較多，同樣會遇到實操的不確定性，可能出現(xiàn)銀行不愿意受理登記的情況。

二、創(chuàng)始人代持的方式。
這種方式通常由創(chuàng)始人單獨設(shè)立一個BVI公司，由開曼公司向該BVI公司發(fā)行一定數(shù)量的股份作為員工期權(quán)池。每當(dāng)員工行權(quán)時，由創(chuàng)始人與行權(quán)員工簽署代持協(xié)議。在這種方式下，由于代持協(xié)議的隱蔽性，被激勵員工可規(guī)避37號文登記，但我們必須提醒關(guān)注該等操作可能存在的合規(guī)風(fēng)險。

三、員工股權(quán)激勵信托。
通常情況下，員工股權(quán)激勵信托的設(shè)立人為擬上市公司或上市公司，受托人為海外信托公司，受益人自然為被激勵員工。另外，股權(quán)激勵信托往往會成立一個顧問委員會擔(dān)任管理人的角色，該等委員會通常由董事會或董事會委任的成員組成，負責(zé)制定股權(quán)激勵方案并指示受托人執(zhí)行該等方案。

得益于信托法律關(guān)系中財產(chǎn)所有權(quán)與受益權(quán)相分離的特點，以信托方式執(zhí)行ESOP的優(yōu)點不少，對員工而言，一方面注入信托的擬激勵股權(quán)或期權(quán)獨立于公司和員工的財產(chǎn)存在，不會受到員工自身婚姻關(guān)系變化或受債權(quán)人追索等相關(guān)因素的影響，另一方面，信托機制的存在也可增強員工的安全感和可預(yù)期性；對創(chuàng)始團隊而言，其可指示受托人行使投票權(quán)，從而保證對企業(yè)的控制力。

那么，引入員工股權(quán)激勵信托后，作為受益人的員工是否需要辦理外匯登記呢？根據(jù)37號文的規(guī)定，境內(nèi)居民通過信托方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)的，屬于應(yīng)當(dāng)辦理外匯登記的范圍。

那么，作為受益人的員工需要如何辦理外匯登記呢？實踐中，由于信托的保密性和受益人的易變動性，以員工股權(quán)激勵信托受益人身份辦理外匯登記存在很大的困難。如被激勵對象符合37號文一般登記的條件，而僅受限于信托受益人的身份障礙無法辦理的，實操中可一般在境外設(shè)立雙層BVI公司結(jié)構(gòu)，以被激勵對象設(shè)立的第一層普通BVI公司辦理37號文登記，隨后將第二層BVI搭建為信托結(jié)構(gòu)，這樣做既可保持37號文的登記效力，又可暢通合法的資金通道。但如被激勵對象本身不符合37號文一般登記的條件（比如不持有境內(nèi)權(quán)益），則又陷入了應(yīng)當(dāng)辦理外匯登記而不能辦理的困局。

據(jù)我們觀察，多數(shù)搭建了員工股權(quán)激勵信托的紅籌上市公司僅披露其實控人或核心股東的37號文登記情況，而對其員工股權(quán)激勵信托受益人的外匯登記情況不予披露，且多將外匯登記事項納入招股書的風(fēng)險因素章節(jié)，可見紅籌架構(gòu)下員工股權(quán)激勵信托的外匯合規(guī)問題普遍存在。