開(kāi)曼投資基金監(jiān)管

　　開(kāi)曼最主要的基金監(jiān)管機(jī)構(gòu)為開(kāi)曼金融管理局（Cayman Islands Monetary Authority）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CIMA”），其主要負(fù)責(zé)管理、監(jiān)督開(kāi)曼的貨幣與金融行業(yè)，并向開(kāi)曼政府提供有關(guān)金融方面的立法建議。開(kāi)曼在整個(gè)基金設(shè)立與運(yùn)作過(guò)程中的監(jiān)管框架概括如下：

　　首先，《共同基金法》（Mutual Fund Law）是開(kāi)曼基金監(jiān)管最重要的一部法律。在各類(lèi)投資基金中，屬于《共同基金法》適用范圍內(nèi)的，則應(yīng)遵守《共同基金法》的規(guī)定，但該法也提供了豁免機(jī)制（具體適用條件及豁免條件見(jiàn)下文）。不過(guò)，通常用于私募股權(quán)投資基金（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“PE基金”）的封閉式基金（closed-ended funds）并不適用《共同基金法》，從而無(wú)需遵守該法項(xiàng)下的一系列監(jiān)管要求。

　　其次，對(duì)于基金設(shè)立與運(yùn)營(yíng)過(guò)程中的其他參與者，如基金管理人、經(jīng)紀(jì)人、以及其他從事證券投資經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的主體適用開(kāi)曼《證券投資交易法》（Securities Investment Business Law）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“SIBL”），需按照該法的規(guī)定取得從事證券業(yè)務(wù)的牌照。該法同樣提供了豁免機(jī)制，滿足該法規(guī)定的豁免條件的主體可免于申請(qǐng)?jiān)摰茸C券業(yè)務(wù)牌照（包括所從事的系豁免行為（excluded activities）或構(gòu)成豁免人士（excluded persons））；實(shí)踐中，除滿足特定條件（例如開(kāi)曼豁免有限合伙企業(yè)形式的基金的管理人同時(shí)擔(dān)任該基金的GP），很多私募基金的管理人會(huì)向CIMA申請(qǐng)登記為豁免人士。

　　再次，根據(jù)基金所選的組織形式，需要分別適用與該組織形式有關(guān)的法律法規(guī)：選擇公司作為組織形式的基金需遵守開(kāi)曼《公司法》（Companies Law）、《公司管理法》（Companies Management Law）等；選擇豁免有限合伙企業(yè)作為組織形式的基金需要遵守開(kāi)曼《豁免有限合伙企業(yè)法》（Exempted Limited Partnership Law）等；選擇有限責(zé)任公司作為組織形式的基金需要遵守開(kāi)曼《有限責(zé)任公司法》（Limited Liability Companies Law）等；選擇單位信托作為組織形式的基金需要遵守開(kāi)曼《信托法》（Trust Law）、開(kāi)曼《銀行與信托公司法》（Banks and Trust Companies Law）等[1]。

　　最后，投資基金、基金管理人以及基金其他的服務(wù)提供者還需遵守開(kāi)曼有關(guān)反洗錢(qián)以及信息自動(dòng)交換方面的法律法規(guī)。

　　（一）《共同基金法》（Mutual Fund Law）

　　《共同基金法》之所以重要，是因?yàn)橹挥袧M足《共同基金法》規(guī)定的有關(guān)條件，方可以共同基金的身份在開(kāi)曼“開(kāi)展或試圖開(kāi)展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”（carry on or attempt to carry on business）。“開(kāi)展或試圖開(kāi)展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)”的內(nèi)涵非常寬泛：只要基金在開(kāi)曼注冊(cè)或成立，即視為在開(kāi)曼開(kāi)展或試圖開(kāi)展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)；無(wú)論基金注冊(cè)或成立在什么地方，只要其向開(kāi)曼公眾發(fā)出購(gòu)買(mǎi)的邀請(qǐng)即視為在開(kāi)曼開(kāi)展或試圖開(kāi)展經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。實(shí)踐中，開(kāi)曼的離岸基金通常會(huì)選擇在開(kāi)曼注冊(cè)或成立基金主體，因此若其屬于共同基金的范圍且不滿足豁免條件，即應(yīng)受到《共同基金法》的監(jiān)管。

　　1. 適用范圍

　　并不是所有的投資基金都適用《共同基金法》。按照《共同基金法》的定義，共同基金（mutual fund）是指那些以匯集投資者的資金形成資金池用以分散投資風(fēng)險(xiǎn)并使投資者能通過(guò)基金對(duì)投資的獲得、持有、管理和處置而獲得收益為目而發(fā)行權(quán)益份額（equity rights）的公司、單位信托或合伙企業(yè)。該定義同時(shí)排除了受開(kāi)曼其他法律監(jiān)管的主體的適用。

　　因此，要成為開(kāi)曼《共同基金法》所定義的共同基金，需要同時(shí)滿足以下條件：

　　1）共同基金所發(fā)行的是權(quán)益份額，而不是債權(quán)或其他金融權(quán)益，在不同的基金組織形式中該等權(quán)益份額可體現(xiàn)為股票、有限合伙企業(yè)份額、信托單位（trust unit）等；

　　2）共同基金應(yīng)是能夠形成資金池的集合投資載體；

　　3）共同基金所發(fā)行的權(quán)益份額應(yīng)是投資者可選擇贖回或購(gòu)買(mǎi)的，但若基金的權(quán)益份額有一個(gè)初始但有期限的鎖定期（通常為6個(gè)月至3年）也還是會(huì)被認(rèn)定為共同基金；且

　　4）共同基金應(yīng)設(shè)立在開(kāi)曼，或?yàn)橄Ｍ蜷_(kāi)曼的公眾宣傳或發(fā)出購(gòu)買(mǎi)要約的境外基金。

　　根據(jù)上述分析，以下基金不滿足共同基金的定義，因而不適用《共同基金法》：

　　1）只有一個(gè)投資者（該投資者并非CIMA注冊(cè)的共同基金）的基金，因?yàn)槠洳粯?gòu)成資金池；

　　2）投資者沒(méi)有贖回權(quán)或購(gòu)買(mǎi)權(quán)的封閉式投資基金，包括常見(jiàn)的PE基金；或

　　3）取得《銀行與信托公司法》（Banks and Trust Companies Law）或《保險(xiǎn)法》（Insurance Law）下牌照的主體，根據(jù)《建設(shè)社會(huì)法》（Building Societies Law）或《友好社會(huì)法》（Friendly Societies Law）已注冊(cè)的主體，因?yàn)檫@些主體已受到其他法律的監(jiān)管。

　　除此之外，對(duì)于共同基金，《共同基金法》提供了豁免機(jī)制，滿足以下條件之一的共同基金可免于適用《共同基金法》的規(guī)定：

　　1）基金的權(quán)益持有者不超過(guò)15人，且通過(guò)其多數(shù)人可任命或撤銷(xiāo)基金的運(yùn)營(yíng)方（operator）（但主基金與聯(lián)接基金架構(gòu)中的主基金不適用此豁免）；或

　　2）在開(kāi)曼境外成立或注冊(cè)的基金，通過(guò)持有SIBL牌照的主體向開(kāi)曼公眾發(fā)出購(gòu)買(mǎi)該基金權(quán)益份額的要約，且該等基金權(quán)益份額在CIMA指定的證券交易所掛牌交易，或該等基金是受CIMA認(rèn)可的海外監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)管的基金。

　　2. 受監(jiān)管的共同基金（regulated mutual fund）

　　對(duì)于落入共同基金定義又不滿足上述豁免條件的共同基金，通常被稱(chēng)為“受監(jiān)管的共同基金”（regulated mutual fund）。監(jiān)管的內(nèi)容包括：取得牌照、在開(kāi)曼擁有注冊(cè)辦公室（registered office）或由開(kāi)曼持牌的行政管理人提供在開(kāi)曼的總辦事處（principal office）、信息披露以及繳納一定費(fèi)用。不同類(lèi)型的受監(jiān)管共同基金所受到的監(jiān)管程度不同，按照監(jiān)管從寬松到嚴(yán)格的順序，可分為注冊(cè)共同基金（registered mutual fund）、受管理的共同基金（administrated mutual fund）以及持牌共同基金（licensed mutual fund）。

　　注冊(cè)共同基金（registered mutual fund）

　　注冊(cè)共同基金是共同基金中最普遍、數(shù)量最多的一種。注冊(cè)共同基金無(wú)需取得牌照，也無(wú)需由一個(gè)開(kāi)曼持牌的行政管理人為其提供位于開(kāi)曼的總辦事處；其只需向CIMA進(jìn)行注冊(cè)，提交其當(dāng)前發(fā)行文件（若主基金沒(méi)有發(fā)行文件，則提交有關(guān)主基金的細(xì)節(jié)信息）、審計(jì)師的同意函、行政管理人（不要求為開(kāi)曼持牌的行政管理人）的同意函等文件，并繳納一定的注冊(cè)年費(fèi)。

　　滿足以下條件之一的共同基金可被申請(qǐng)成為注冊(cè)共同基金：

　　1）投資者的最低認(rèn)購(gòu)額為10萬(wàn)美元或等值的其他貨幣；或

　　2）基金的權(quán)益份額在CIMA指定的證券交易所（包括場(chǎng)外交易所）掛牌交易。

　　實(shí)踐中，除“零售基金”（retail fund）外[2]，多數(shù)共同基金可通過(guò)要求投資者的最低認(rèn)購(gòu)額達(dá)到10萬(wàn)美元而成為注冊(cè)共同基金。

　　受管理的共同基金（administrated mutual fund）

　　相比于注冊(cè)共同基金，受管理的共同基金沒(méi)有那么普遍，一般適用于零售基金。受管理的共同基金雖然不需要獲得牌照，但需要有一個(gè)開(kāi)曼持有牌照的行政管理人為其提供位于開(kāi)曼的總辦事處。CIMA把對(duì)受管理的共同基金的監(jiān)管委托給該等開(kāi)曼持牌的行政管理人，要求其對(duì)受管理的共同基金進(jìn)行監(jiān)督，并在其認(rèn)為基金有違反法律、破產(chǎn)或其他可能有損債權(quán)人或投資者的情況時(shí)及時(shí)通知CIMA。

　　持牌共同基金（licensed mutual fund）

　　持牌共同基金是數(shù)量最少的，也是監(jiān)管最為嚴(yán)格的一類(lèi)共同基金。對(duì)于不能滿足注冊(cè)共同基金所需條件且不打算聘請(qǐng)開(kāi)曼持牌行政管理人的共同基金需向CIMA申請(qǐng)共同基金牌照，并且需要在開(kāi)曼有自己的注冊(cè)辦公室（如為單位信托則要求其托管人為在《銀行與信托公司法》下持牌的信托公司）。

　　受監(jiān)管的共同基金一經(jīng)在CIMA注冊(cè)，其還需持續(xù)履行以下義務(wù)：

　　1）每年通過(guò)CIMA認(rèn)可的審計(jì)師對(duì)基金的年報(bào)進(jìn)行審計(jì)，并在相關(guān)財(cái)務(wù)年度結(jié)束后6個(gè)月內(nèi)（或CIMA指定的其他期限）將該等經(jīng)審計(jì)的年報(bào)提交CIMA；

　　2）每年通過(guò)審計(jì)師提交“基金周年申報(bào)表”（fund annual return），且基金的運(yùn)營(yíng)者需對(duì)其準(zhǔn)確性負(fù)責(zé)；

　　3）在注冊(cè)時(shí)，受監(jiān)管的共同基金均需向CIMA提交其當(dāng)前發(fā)行文件和/或其當(dāng)前發(fā)行文件的細(xì)節(jié)信息；此后，若基金持續(xù)發(fā)售，且其發(fā)行文件或與發(fā)行文件有關(guān)的細(xì)節(jié)信息有任何重大變化，其都應(yīng)修訂該等文件或信息，并于基金發(fā)起人或運(yùn)營(yíng)者知悉該等重大變化起21日內(nèi)向CIMA提交經(jīng)修訂的發(fā)行文件或細(xì)節(jié)信息；

　　4）每年繳納一定的年費(fèi)。

　　（二）《證券投資交易法》（Securities Investment Business Law）

　　根據(jù)SIBL的規(guī)定，除法定的豁免人士外，任何主體在開(kāi)曼開(kāi)展證券投資交易業(yè)務(wù)，必須事先取得CIMA頒發(fā)的牌照。未取得牌照或獲得豁免的主體從事證券投資交易活動(dòng)將可能受到相應(yīng)的處罰，其中包括10萬(wàn)開(kāi)曼元（約121,950美元）的罰金以及一年監(jiān)禁；若違法行為持續(xù)存在，則可能每日處以1萬(wàn)開(kāi)曼元（約12,195美元）的罰金。

　　SIBL對(duì)“證券”以及“證券投資交易”的定義比較廣泛：各類(lèi)股票、債權(quán)憑證、證券憑證、特定證券的證明、期權(quán)、期貨、差價(jià)合約都屬于“證券”；任何證券的交易、對(duì)證券交易的撮合、證券的管理，以及就證券提供建議的行為都屬于“證券投資交易”。

　　為開(kāi)展SIBL項(xiàng)下證券投資交易活動(dòng)，相關(guān)實(shí)體需取得CIMA頒發(fā)的牌照或滿足該法項(xiàng)下豁免取得牌照的相關(guān)要求。豁免取得牌照的情形包括兩種：（1）所從事的系豁免行為（excluded activities）；或（2）構(gòu)成豁免人士（excluded persons）。實(shí)務(wù)中，由于申請(qǐng)牌照耗時(shí)長(zhǎng)、成本高且面臨較多的持續(xù)性合規(guī)限制，基金管理人通常傾向于申請(qǐng)成為豁免人士，以豁免取得牌照而從事相關(guān)證券投資交易活動(dòng)。

　　有關(guān)豁免人士的主體資格要求及程序要求的詳細(xì)信息，請(qǐng)參見(jiàn)漢坤境外基金系列之“開(kāi)曼私募基金管理人之監(jiān)管牌照/豁免簡(jiǎn)析”。

　　（三）與基金組織形式有關(guān)的監(jiān)管

　　根據(jù)基金所選的組織形式，需要分別適用與該組織形式有關(guān)的法律法規(guī)：選擇公司作為組織形式的基金需遵守開(kāi)曼《公司法》（Companies Law）、《公司管理法》（Companies Management Law）等；選擇豁免有限合伙企業(yè)作為組織形式的基金需要遵守開(kāi)曼《豁免有限合伙企業(yè)法》（Exempted Limited Partnership Law）等；選擇有限責(zé)任公司作為組織形式的基金需要遵守開(kāi)曼《有限責(zé)任公司法》（Limited Liability Companies Law）等；選擇單位信托作為組織形式的基金需要遵守開(kāi)曼《信托法》（Trust Law）、開(kāi)曼《銀行與信托公司法》（Banks and Trust Companies Law）等。

　　這些適用法律分別規(guī)定了相關(guān)主體的義務(wù)，以及在違反該等義務(wù)時(shí)的處罰措施。例如在《豁免有限合伙企業(yè)法》中，普通合伙人負(fù)有妥善保管會(huì)計(jì)賬簿、有限合伙人名冊(cè)、擔(dān)保權(quán)益名冊(cè)等的義務(wù)，在注冊(cè)事項(xiàng)變更后及時(shí)通知注冊(cè)官的義務(wù)，在一定條件下注銷(xiāo)有限合伙企業(yè)的義務(wù)等，在違反該等義務(wù)時(shí)，相關(guān)主體將被處以罰金或監(jiān)禁。

　　有關(guān)開(kāi)曼基金組織形式的選擇，請(qǐng)參見(jiàn)漢坤境外基金系列之“開(kāi)曼基金管理人 — 你該選擇哪種基金組織形式？”

　　（四）反洗錢(qián)（anti-money laundering）有關(guān)監(jiān)管

　　根據(jù)開(kāi)曼2017年生效的《反洗錢(qián)條例》（Anti-Money Laundering Regulation），任何從事“相關(guān)金融業(yè)務(wù)”的主體都應(yīng)遵守《反洗錢(qián)條例》下的一系列合規(guī)要求。“相關(guān)金融業(yè)務(wù)”的定義非常廣泛，對(duì)于投資基金來(lái)說(shuō)，任何在開(kāi)曼開(kāi)展“為他人提供基金或資金的投資、行政管理或（資產(chǎn)）管理”（investing, administering or managing funds or money on behalf of other persons）業(yè)務(wù)的實(shí)體都被納入適用范圍，因此無(wú)論是共同基金還是PE基金的管理人或行政管理人都應(yīng)遵守《反洗錢(qián)條例》及其他有關(guān)反洗錢(qián)的規(guī)定。

　　有關(guān)開(kāi)曼反洗錢(qián)的具體監(jiān)管要求及合規(guī)建議，請(qǐng)參見(jiàn)漢坤境外基金系列之“開(kāi)曼群島新反洗錢(qián)條例下私募基金之合規(guī)淺析”。

　　（五）信息自動(dòng)交換義務(wù)（automatic exchange of information obligations）

　　作為開(kāi)曼政府履行其對(duì)提高透明度的承諾，開(kāi)曼與美國(guó)簽訂了政府間協(xié)議，為美國(guó)的《海外賬戶稅收合規(guī)法案》（US Foreign Account Tax Compliance Act）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“FATCA”）的實(shí)施在開(kāi)曼提供相應(yīng)的立法支持；同時(shí)開(kāi)曼也是《多邊主管當(dāng)局協(xié)議》（Multilateral Competent Authority Agreement）以及有關(guān)信息自動(dòng)交換（Automatic Exchange of Information）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“AEOI”）的通用報(bào)告準(zhǔn)則（Common Reporting Standard）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“CRS”）有關(guān)協(xié)議的簽署方。為落實(shí)上述國(guó)際協(xié)議，開(kāi)曼稅務(wù)信息管理局（Tax Information Authority）（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“TIA”）分別發(fā)布了為落實(shí)FATCA和CRS的《稅務(wù)信息管理局條例》（Tax Information Authority Regulations）；國(guó)際稅收合作部（Department of International Tax Co-operation）發(fā)布了有關(guān)CRS的指導(dǎo)信息（Guidance Notes）。

　　實(shí)踐中，大多數(shù)開(kāi)曼投資基金都屬于報(bào)告金融組織（reporting financial institution），因而其需要履行《稅務(wù)信息管理局條例》下的一系列義務(wù)，例如需向美國(guó)國(guó)內(nèi)稅務(wù)局（Internal Revenue Service of United States）進(jìn)行注冊(cè)，通過(guò)TIA的AEOI系統(tǒng)進(jìn)行注冊(cè)并提供一系列詳細(xì)的信息。實(shí)踐中因AEOI有關(guān)的合規(guī)事項(xiàng)比較繁瑣，多數(shù)投資基金會(huì)選擇通過(guò)行政管理人等專(zhuān)業(yè)第三方機(jī)構(gòu)為其提供合規(guī)服務(wù)。